جريدة الأنباء - الأحد 29 ذو
الحجة 1442هـ - 8 أغسطس 2021
أعد
دراسة استناداً إلى ما تضمنه قانون الإفلاس رقم 71 لسنة 2020.. لم يتضمن القانون أي
نص يفيد سريانه ونفاذه رجعياً وإنما كان النص قاطعاً في نفاذه بعد ثلاثة أشهر من
نشره
يعقوب الصانع: التريث في رفع أوامر الضبط والإحضار الصادرة قبل نفاذ «الإفلاس
الجديد» بأثر رجعي لحين صدور أحكام قضائية
المادة 292 من قانون المرافعات والتي تم الغاؤها لم تتضمن إصدار أمر ضبط وإحضار
وحبس المدين فحسب وإنما كان مفاد النص تحقق القاضي من مدى قدرة المدين على الوفاء
أعد النائب والوزير
السابق د.يعقوب الصانع دراسة قانونية بشأن تنفيذ أوامر الضبط والإحضار وفقا لقانون
الإفلاس الجديد جاء نصها كالتالي:
صدر عن وزارة العدل كتاب موجه الى وزارة الداخلية متضمنا رفع أوامر الضبط والإحضار
السابق صدورها على المدينين وذلك تنفيذا ـ من وجهة نظر وزارة العدل ـ للمادة
الخامسة من القانون رقم 71 لسنة 2021 بإصدار قانون الافلاس ولائحته التنفيذية، وعلى
أساس أن أوامر الضبط والإحضار الصادرة بضبط وإحضار المدين جاءت توطئة للفصل في أمر
حبسه مستقبلا، وان حبس المدين يمثل اثرا مستقبليا مترتبا على أوامر الضبط والإحضار
الصادرة، وبالتالي فإنه بنفاذ سريان قانون الإفلاس الجديد بتاريخ 25/7/2021 ـ وهو
تاريخ مرور ثلاثة أشهر على نشر اللائحة التنفيذية ـ فقد أصبح لا مجال لاعمال هذه
الاوامر، وهو الامر الذي يستلزم رفعها.
وقد استندت وزارة العدل في ذلك الى حكم صادر من محكمة التمييز ورأي فقهي للدكتور
أحمد مليجي استاذ قانون المرافعات.
وكانت الجريدة الرسمية (الكويت اليوم) قد نشرت في عددها رقم 1506 بتاريخ 25/10/2020
القانون رقم 71 لسنة 2020 بإصدار قانون الافلاس الصادر بتاريخ 21/10/2020، وكان اهم
ما تضمنه قانون الافلاس:
٭ إلغاء المادة 292 من قانون المرافعات المدنية والتجارية والتي جرى نصها على أن:
«يصدر مدير ادارة التنفيذ او من تنتدبه الجمعية العامة للمحكمة الكلية من الوكلاء
بالمحكمة امرا بناء على عريضة تقدم من المحكوم له بضبط واحضار المدين وبحبسه مدة لا
تزيد عن ستة اشهر اذا امتنع عن تنفيذ حكم نهائي او امر اداء نهائي رغم ثبوت قدرته
على الوفاء، ولا يعتبر المدين قادرا على الوفاء اذا قامت ملائته كليا على اموال لا
يجوز الحجز عليها، ويحدد الأمر مدة الحبس، كما يبين ما اذا كانت تنفذ دفعة واحدة او
على دفعات».
وذلك بما مفاده بأنه لم يعد بالامكان طلب اصدار امر ضبط واحضار مدين وبحبسه عند
امتناعه عن تنفيذ حكم نهائي او امر اداء نهائي رغم قدرته على الوفاء.
٭ انه يتم العمل بقانون الافلاس بعد ثلاثة اشهر من تاريخ نشر اللائحة التنفيذية في
الجريدة الرسمية (الكويت اليوم)، وذلك بما مفاده بأن المشرع قد حدد تاريخ سريان
ونفاذ قانون الافلاس بمرور ثلاثة اشهر على نشر اللائحة التنفيذية بالجريدة الرسمية.
وبتاريخ 15/4/2021 اصدر وزير التجارة والصناعة اللائحة التنفيذية لقانون الافلاس،
وتم نشرها بالجريدة الرسمية (الكويت اليوم) في العدد رقم 1532 بتاريخ 25/4/2021.
وقد دخل القانون رقم 71 لسنة 2021 بإصدار قانون الافلاس حيز التنفيذ بتاريخ
25/7/2021 وذلك بمرور ثلاثة اشهر على تاريخ نشر اللائحة التنفيذية في الجريدة
الرسمية (الكويت اليوم).
وقد تعرض قانون الافلاس فور صدوره لجدل واسع، لاسيما ما يتعلق منه بإلغاء المادة
المتعلقة بضبط واحضار وحبس المدين ـ المادة 292 من قانون المرافعات ـ وهو الامر
الذي حث وزارة التجارة والصناعة على الدفاع عن إلغاء هذه المادة، بينما برر رافضو
هذا الالغاء رفضهم بالتالي:
٭ ان إلغاء حبس المدين من شأنه أن يزيد من بطء اجراءات التنفيذ وعدم فعاليتها،
فالواقع اثبت انه هو افضل وسيلة لحمل المدين على الوفاء وردعه عن المماطلة متى كان
قادرا على الوفاء وامتنع ظلما وعنتا.
٭ كما ان إلغاء حبس المدين سيؤخر ويعطل المعاملات الاقتصادية، حيث يؤدي الى امتناع
الدائنين او ترددهم في افضل الأحوال عن تقديم او منح الائتمان للمدينين.
٭ وليس صحيحا الادعاء بأن حبس المدين يعقده عن العمل ويجعل منه عالة على المجتمع،
لأنه لن يحبس الا المدين الموسر القادر على الوفاء، اما المدين المعسر فإنه لن
يحبس.
٭ وليس صحيحا تصوير الدائن دائما بأنه رجل ثري يتسلط على رجل مسكين، فكثير من
الدائنين في حاجة الى ديونهم اكثر من المدينين انفسهم، كما ان هناك نسبة ليست
بالقليلة من هذه الديون هي ديون نفقات وما شابه واصحابها في امسّ الحاجة لها.
٭ وليس صحيحا ايضا القول ان حبس المدين يهدر ادميته وكرامته، لأنه ينبغي على المدين
ان يوفي بتعهداته وان يعلي سلطة القانون، ومن مصلحة المجتمع حبس المدين الموسر
المماطل حتى تسود فضيلة الوفاء بالتعهدات لدى الافراد مما يدفع الى تقدم المعاملات
الاقتصادية وازدهارها.
٭ واخيرا، حبس المدين لحمله على الوفاء بما عليه من ديون اجازته جميع الشرائع
السماوية، ففقهاء الشريعة الاسلامية الغراء اجازوا حبس المدين الموسر القادر على
الوفاء بينما المدين الفقير فإنه لا يحبس.
وبالرجوع الى قرار وزارة العدل الصادر برفع جميع اوامر الضبط والاحضار السابق
صدورها على المدينين في تاريخ نفاذ قانون الافلاس الجديد باعتبار ان اوامر الضبط
والاحضار الصادرة بضبط واحضار المدين جاءت توطئة للفصل في امر حبسه مستقبلا، وان
حبس المدين هو اثر مستقبلي مترتب على اوامر الضبط والاحضار الصادرة، وانه بنفاذ
قانون الافلاس اصبح لا مجال لاعمال هذه الاوامر.
فإننا نجد ان اهم اساس استندت اليه الوزارة هو رأي فقهي للدكتور احمد مليجي استاذ
قانون المرافعات والذي ورد بكتابه اصول التنفيذ، ويدور هذا الرأي حول ان قواعد الحس
التنفيذي كقواعد اجرائية تتمتع بأثر فوري، بمعنى ان قرار الحبس التنفيذي يخضع
للقانون الساري المفعول بتاريخ صدوره حتى لو كان التشريع الذي نشأ في ظله الالتزام
مخالفا للتشريع الحالي، وذلك على عكس العقوبة الجزائية التي تستوجب تطبيق القانون
الاصلح للمتهم عند تنازع القوانين.
ونحن وان كنا نحترم جميع الآراء القانونية باعتبارها اجتهادات شخصية، الا اننا نشير
الى ان جميع الآراء القانونية التي لا تستند الى نص صريح في القانون قد تكون محل
مراجعة في اي وقت من الاوقات، ولا ادل على ذلك من ان المحكمة الدستورية العليا
ومحكمة التمييز بالكويت قد عدلتا في كثير من الاحيان عن مبادئ قانونية مستقرة نتيجة
لرأي او تفسير جديد.
وعن الرأي القانوني السابق الاشارة اليه لأستاذنا د.أحمد مليجي، فإن هناك من يفسره
بأنه اذا كان الحبس التنفيذي يخضع للقانون الساري بتاريخ صدوره ـ كما ذكر د.مليجي ـ
فإن تاريخ صدور قرار الحبس التنفيذي ـ من وجهة نظر اصحاب هذا الرأي ـ هو التاريخ
الذي اصدر فيه الدائن امرا من مدير ادارة التنفيذ او من تنتدبه الجمعية العامة
للمحكمة الكلية بضبط واحضار المدني وبحبسه تطبيقا لنص المادة 292 من قانون
المرافعات المدنية والتجارية والتي كانت سارية في ظل اصدار الامر، وهذا الرأي
يتضارب مع موقف وزارة العدل ويتماشى مع الحقائق القانونية التالية:
٭ ان قانون الافلاس الجديد بما تضمنه من إلغاء مواد قانون المرافعات المدنية
والتجارية المتعلقة بالضبط والاحضار يسري من يوم نفاذه، وهو الحاصل بتاريخ
25/7/2021، وبالتالي يتوقف تطبيق القانون القديم من لحظة نفاذ القانون الجديد.
٭ انه وفقا لمبدأ عدم رجعية القوانين، فإن قانون الافلاس الجديد ـ والذي خلا من
الأثر الرجعي ـ لا يسري بأحكامه على الماضي، فالقانون الجديد لا يسري الا على
الاحداث الواقعة في المستقبل اي في وبعد تاريخ نفاذه.
٭ ان ما تضمنه قانون الافلاس الجديد هو الغاء لنصوص/ مواد قانونية محددة وفي تاريخ
محدد، وهو تاريخ النفاذ، ولم يتضمن الغاء الاثر القانوني المترتب على تطبيق النص/
المادة الملغاة، كما انه من غير الدقيق وصف اوامر الضبط والاحضار الصادرة بحق
المدين بأنها جاءت توطئة للفصل في امر حبسه مستقبلا، حيث انه من المتصور وجود اوامر
ضبط واحضار وحبس تم اصدارها قبل نفاذ قانون الافلاس الجديد اي قبل تاريخ 25/7/2021،
وانه قد صدر بناء على هذه الاوامر ان ادرج اسماء المدينين كمطلوبين، كما ان بعض من
هذه الأوامر قد واكب تنفيذها تاريخ نفاذ قانون الافلاس الجديد، وبالتالي فإنه من
غير المتصور قانونا ان يتم الافراج عن هؤلاء المحبوسين بزعم انه قد تم إلغاء النص
القانوني الذي تم حبسهم بموجبه والا عد ذلك تطبيقا للقانون بأثر رجعي، وهو ما لم
يأتي به المشرع.
٭ كما ان تطبيق قانون الافلاس الجديد على ما صدر قبل نفاذه يعتبر نوعا من الظلم،
وعدم العدل، فالقانون لا يجب ان يلزم الافراد بالخضوع لاحكامه وقواعده قبل صدوره،
فمن باشر من الدائنين اجراءات ضبط واحضار وحبس مدينه كاجراء من اجراءات التنفيذ
المدني والتجاري، من حقه قانونا ان يتمسك بهذا الاجراء الذي صدر صحيحا في ظل قانون
سار.
٭ هذا فضلا عن ان تطبيق قانون الافلاس بأثر رجعي ـ وذلك بالمخالفة الى احكامه ـ
يؤدي الى ايجاد حالة من الاضطراب في المجتمع بصورة تمس استقرار المعاملات
القانونية.
ولا يؤثر في سلامة ما سبق القول بأن قانون الافلاس ـ لاسيما فيما يتعلق بإلغاء
الضبط والاحضار ـ يمكن ان ينفذ بأثر رجعي وذلك باعتبار انه قانون اصلح، حيث ان هذا
القانون مردود عليه بأن الاستثناء على تطبيق مبدأ عدم رجعية القوانين قد ورد في
حالتين رئيسيتين هما:
1 ـ ان يتضمن التشريع ذاته نصا يقضي بتطبيق القانون بأثر رجعي، فلا خلاف على انه
يجوز للمشرع في حالة القوانين غير الجزائية، النص في تطبيق القانون بأثر رجعي، وذلك
بالنظر الى مقتضيات المصلحة العامة، ويتطلب اقرار هذا النص موافقة ثلثي مجلس الأمة
لما له من اهمية كبيرة.
2 ـ ان يكون القانون أصلح للمتهم حتى يطبق القانون بأثر رجعي، وهذه الحالة تفترض
التالي:
٭ وجود متهم مقدم في احدى الجرائم الجزائية.
٭ وان هذا المتهم قد تمت ادانته والحكم عليه بحكم نهائي بعقوبة جزائية.
٭ وانه قد صدر بعد الحكم النهائي تشريع جديد يخفف او يلغي العقوبة المحكوم بها.
وبالرجوع الى قانون الافلاس الجديد وما تضمنه من الغاء المادة 292 من قانون
المرافعات المدنية والتجارية، فإننا نشير للتالي:
٭ لم يتضمن قانون الافلاس الجديد اي نص يفيد سريانه ونفاذه بأثر رجعي، وانما كان
النص قاطعا في سريان ونفاذ القانون بعد ثلاثة اشهر من تاريخ نشر اللائحة التنفيذية
في الجريدة الرسمية (الكويت اليوم).
٭ كان بمقدور المشرع ـ ان هو اراد وقف اثر او أمر الضبط والاحضار السابق صدورها قبل
نفاذ قانون الافلاس ـ ان يضمن قانون الافلاس بنص صريح بذلك او كان يستطيع تقديم
نفاذ قانون الافلاس ولو بالنسبة لهذه الجزئية فقط، وهو ما لم يحدث.
٭ ان المادة 292 من قانون المرافعات والتي تم الغاؤها بموجب قانون الافلاس الجديد
لم تتضمن اصدار امر ضبط واحضار وحبس المدين فحسب، وانما كان مفاد النص هو تحقيق
القاضي من مدى قدرة المدين على الوفاء بالدين من عدمه ومدى امكانية تنفيذ الحكم،
وهو ما لم يتطرق اليه كتاب وزارة العدل، حيث ان هذه الجزئية لا ينطبق بشأنها الرأي
الفقهي المتعلق بالأثر الفوري للحبس التنفيذي بالتشريع الجديد، لاسيما على من قرر
القاضي بالفعل حبسهم تنفيذيا لامتناعهم عن تنفيذ الحكم رغم يسارهم.
٭ ان المدين المحكوم عليه في قضية مدنية او تجارية لا يمكن وصفه بالمتهم، كما انه
من غير المتصور ان يصدر عليه في مثل هذه القضية عقوبة جزائية.
٭ كما ان المادة الملغاة ـ المادة 292 من قانون المرافعات المدنية والتجارية ـ لم
تتضمن عقوبة جزائية على المدين، فهي لا تعدو وان تكون اجراء من اجراءات التنفيذ
المدني والتجاري، والتي يمكن للمدين تفاديها بالوفاء بما عليه من التزامات او
بإثبات عدم قدرته على الوفاء.
وعليه، فإننا نهيب بالاخوة في الادارة العامة للتنفيذ التريث وعدم الاستعجال في
تفسير النص ورفع اوامر الضبط والاحضار التي قام الدائنون باستصدارها قبل نفاذ قانون
الافلاس الجديد، بأثر رجعي، والانتظار لحين صدور احكام قضائية بالفصل في هذه
الجزئية لمن يتمسك بالتفسير المقابل، وذلك انتصارا لأصحاب الحقوق المتضررين.
دستور دولة الكويت الصادر في 11 / 11 /1962
قانون رقم (71) لسنة 2020 بإصدار قانون الإفلاس
المرسوم بالقانون وفقاً لآخر تعديل - مرسوم بالقانون رقم (68) لسنة 1980بإصدار
قانون التجارة
المرسوم بقانون وفقاً لآخر تعديل - مرسوم بالقانون رقم (38) لسنة 1980 بإصدار قانون
المرافعات المدنية والتجارية
قرار وزارة التجارة والصناعة رقم (81) لسنة 2021 بإصدار اللائحة التنفيذية للقانون
رقم (71) لسنة 2020 بإصدار قانون الإفلاس
قانون الإفلاس وبعد صدور لائحته التنفيذية ونشرها واستيفاء المدة .. يدخل حيز
النفاذ اليوم